广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）桂01民终14269号
上诉人（原审被告）：南宁市青秀区莉美便利店，经营场所广西壮族自治区南宁市青秀区。
经营者：魏莉，女，1973年9月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：张相羽，广西广远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴惠红，广西广远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：美宜佳控股有限公司，住所地广东省东莞市南城街道。
法定代表人：张国衡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。
上诉人南宁市青秀区莉美便利店（以下简称莉美便利店）因与被上诉人美宜佳控股有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2021）桂0103民初11878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2022年2月16日进行了询问。上诉人莉美便利店的委托诉讼代理人张相羽、吴惠红到庭参加诉讼。被上诉人美宜佳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
莉美便利店上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回美宜佳公司的全部诉讼请求；3.美宜佳公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、莉美便利店使用的标识与美宜佳公司涉案商标存在显著区别，不会造成相关公众混淆误认，一审判决认定莉美便利店侵害涉案商标权属于事实认定不清、法律适用错误。二、莉美便利店没有商标侵权的主观故意，且莉美便利店类似房屋或“M”形状的图形商标属于通用图形，其无权禁止莉美便利店正当使用。三、美宜佳公司未证明其因莉美便利店的被诉侵权行为而遭受经济损失，或者莉美便利店因此获利，在美宜佳公司诉请赔偿经济损失缺乏事实和法律依据的情况下，一审法院判赔过高，有失公允。四、莉美便利店属于正当使用常见通用图形商标之情形，且美宜佳公司系因收购被诉店铺未遂而恶意提起本案诉讼，一审法院支持美宜佳公司主张，属于对其不具有显著性和知名度的商标过度保护，有违利益平衡原则。综上，莉美便利店不构成侵权，不应承担赔偿责任。
美宜佳公司书面答辩称，莉美便利店提供的服务与涉案商标核定使用服务类似，其使用的标识与与涉案商标整体上亦构成近似，易使相关公众混淆误认，构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
美宜佳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莉美便利店立即停止侵犯第5585266号、第1357302号、第19470382号注册商标专用权的行为；2.判令莉美便利店赔偿美宜佳公司经济损失及维权合理费用5万元；3.判令莉美便利店承担本案全部诉讼费用。本案审理过程中，美宜佳公司撤回第一项诉讼请求。本案一审审理过程中，美宜佳公司撤回第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：美宜佳公司成立于1997年6月3日，类型为有限责任公司，经营范围为网上销售、销售：农副产品、日用品等；批发兼零售：预包装食品兼散装食品等；物业租赁等等。2021年2月22日，美宜佳公司名称由东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司变更为现名称美宜佳控股有限公司。2000年1月21日，美宜佳公司获准注册了第1357302号“”商标，续展注册有效期至2030年1月20日，核定服务项目（第35类）：商业咨询；进出口代理；推销(替他人)；拍卖（商品截止）。2009年10月14日，美宜佳公司获准注册了第5585266号“”商标，续展注册有效期至2029年10月13日，核定服务项目（第35类）：商业管理和组织咨询；百货店推销(替他人)、超市推销(替他人)；以便利店的方式推销(替他人)等。2018年9月7日，美宜佳公司获准注册了第19470382号“”商标，注册有效期至2028年9月6日，核定使用商品/服务项目(国际分类35类)：为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；替他人推销；进出口代理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)等。
莉美便利店成立于2020年3月18日，类型为个体工商户，经营场所为广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道199号第一大道·尚城街区R5号楼B107号商铺，经营范围为：零售：日用百货、生鲜肉类、蔬菜、水果、农副产品等。
2020年8月18日，美宜佳公司向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请证据保全公证。2020年8月18日下午，公证处工作人员与美宜佳公司的委托代理人来到南宁市“大渌岭高坡岭路口”公交站附近的“莉美便利店”门店进行购物消费，并对店铺的招牌、付款码、手机账单详情等进行拍照取证。该公证处于2020年9月2日对证据保全过程作出（2020）桂东博证民字第4021号《公证书》。根据公证书所附照片，南宁市广园路20号路附近的“莉美便利店”门头悬挂“莉美便利店”招牌，在招牌左上角有
图标，手机账单详情有“莉美便利店南宁尚城街区店”字样。
一审法院另查明，莉美便利店已将
图标拆除，美宜佳公司在审理过程中，撤回要求莉美便利店停止侵权的诉讼请求。
一审法院认为，美宜佳公司系第1357302号、第5585266号、第19470382号商标的权利人，上述注册商标在有效期内，其专用权受法律保护。
一、关于莉美便利店是否侵害第1357302号、第5585266号、第19470382号注册商标专用权的问题
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。美宜佳公司指控莉美便利店在门头口招牌上使用
图标，侵害其涉案第1357302号“
”、第5585266号“
”、第19470382号“
”注册商标专用权。莉美便利店则辩称其使用
图标，属于通用图形，与美宜佳公司涉案商标不构成相似，莉美便利店提供的服务与涉案商标核定的服务项目不相同或类似，其行为不会造成混淆或误认，不构成商标侵权。一审法院对当事人的主张及抗辩认定如下：
（一）莉美便利店提供的服务与涉案商标核定的服务构成类似
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。涉案3个商标核定服务项目均为第35类，包括推销(替他人)、以便利店的方式推销(替他人)等，莉美便利店主要从事零售业务，目的是通过推销出售他人生产的产品，从中获得利润，其服务方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分离、并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使普通消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，从而做出购买决定。因此，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与推销（替他人）相似，应当认定与涉案商标核定的服务为类似服务。
（二）被诉侵权标识与涉案商标构成近似商标
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，美宜佳公司涉案商标均为文字图形组合，分别是“
”、“
”、“
”，其中类似房屋双屋顶形状图形系商标的主要识别部分。莉美便利店使用的被诉侵权标识为图标，虽然图标上的“LM”字样，与涉案商标出现的字样不相同，但字样在房屋双屋顶形状图形的下角，且字体占比小，图标易于观察的主要部位还是房屋双屋顶形状图形，该图形与涉案商标的图形构图相似，相关公众在接触图标时，更容易观察或者注意到房屋双屋顶形状图形，与涉案商标具有较大市场混淆的可能性，故应认定图标与涉案商标构成商标近似。
（三）莉美便利店的行为容易导致相关公众的混淆
综合考量以下因素：涉案商标主要识别部分房屋双屋顶形状图形，该图形为“美(M)”的变形，具有较强的显著性，不属于通用图形。被诉侵权标识?
使用了涉案商标主要识别部分，商标标志近似程度较高，莉美便利店主要从事零售业务与涉案商标核定的服务为类似服务，相关公众施以一般注意力多会以房屋双屋顶形状图形作为被诉侵权标识的接触重点，莉美便利店的行为，容易使相关公众认为其服务来源于美宜佳公司或与美宜佳公司存在特定关系，导致相关公众的混淆。
综上，莉美便利店的行为侵害了美宜佳公司对涉案商标享有的专用权，构成商标侵权。
二、莉美便利店如何承担侵权责任的问题
《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。如前所述，莉美便利店的行为侵害了美宜佳公司对涉案商标享有的专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。美宜佳公司已撤回要求莉美便利店停止侵权的诉讼请求，此行为是其行使诉权的表现，没有损害国家、集体和他人的合法权益，一审法院予以准许。
关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，由于美宜佳公司因侵权所受到的实际损失以及莉美便利店因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、莉美便利店侵权行为的性质、情节、主观恶意程度、侵权时间长短、后果、以及美宜佳公司为制止本案侵权行为支出的公证费、律师费等合理开支等因素，酌定莉美便利店赔偿美宜佳公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支数额共计6000元，美宜佳公司要求过高部分，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、莉美便利店赔偿美宜公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计6000元；二、驳回美宜佳公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由美宜佳公司负担450元，莉美便利店负担600元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
莉美便利店对一审判决书第六页第三段查明事实部分中“南宁市广园路20号路附近……”有异议。本院经审查确认，该处对证据保全公证书所附照片内容的描述有误，根据公证书记载，南宁市东博公证处进行证据保全公证的“莉美便利店”商铺位于南宁市“大渌岭高坡岭路口”公交站附近，结合一审判决书其他部分内容，可以确认“南宁市广园路20号路附近……”系笔误，正确表述应为“南宁市‘大渌岭高坡岭路口’公交站附近……”，本院依法对此予以纠正。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，莉美便利店在其店面门头招牌上使用的被诉侵权标识与涉案第1357302号、第5585266号、第19470382号商标相比，两者的双屋顶房屋形状相似，区别之处在于左下角的文字不同，被诉侵权标识左下角为“LM”，涉案商标左下角分别为英文字母“MYJ”和用艺术字体书写的“美宜佳”文字，由于房屋形状图形显著性较弱，主要起识别作用的是左下角的文字，两者区别较为明显；另外从整体来看，莉美便利店门头招牌上有较大字体的“莉美便利店”文字，被诉侵权标识位于招牌左上角，在招牌上所占的面积比例较小，相关公众在识别被诉便利店的时候，更容易观察或者注意到“莉美便利店”文字，不会对该便利店提供服务的主体产生混淆或者误认。因此，从商标的整体和主要部分进行比对，被诉侵权标识与涉案三个商标均不构成相同或者近似，莉美便利店使用被诉侵权标识的行为不会导致相关公众的混淆误认，不构成侵权。一审判决认定莉美便利店的行为构成侵权有误，本院依法予以改判；美宜佳公司的一审诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
综上，莉美便利店的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2021）桂0103民初11878号民事判决；
二、驳回美宜佳控股有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由美宜佳控股有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈勇强
审 判 员 涂媛媛
审 判 员 于代亮
二〇二二年三月二十五日
法官助理 唐冰发
书 记 员 陈 莹
