广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2022）粤73民终3401号
上诉人（原审被告）：广州市南沙区高志便利店，住所地广东省广州市南沙区南沙。
经营者：赖超坚，男，1973年8月20日出生，汉族，住广东省广州市芳村区。
委托诉讼代理人：郑伟良，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：美宜佳控股有限公司（原名称东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司），住所地广东省东莞市。
法定代表人：张国衡，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。
上诉人广州市南沙区高志便利店（以下简称高志便利店）与被上诉人美宜佳控股有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高志便利店上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回美宜佳公司的全部诉讼请求，判令美宜佳公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.涉案店铺从案外人处接手，店铺招牌上的图形是在案外人经营时就已存在，高志便利店完全不知情，主观上没有侵权故意，不应认定构成侵权。2.被诉标识与涉案商标不构成相同或近似，不会使公众产生误认或混淆。3.一审判决认定的赔偿数额过高。
美宜佳公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
高志便利店向一审法院起诉请求：1.判令高志便利店立即停止侵犯美宜佳公司第5585266号、第1357302号、第19470382号商标专用权的行为；2.判令高志便利店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；3.判令高志便利店承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：
一、关于美宜佳公司商标的注册情况及知名度
第5585266号“”商标的注册人为东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，核定服务项目类别为第35类，包括商业管理和组织咨询，百货店推销（替他人），超市推销（替他人），以便利店的方式推销（替他人）等，有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日，经核准续展有效期至2029年10月13日。
第1357302号“”商标的注册人是东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，核定服务项目类别为第35类，包括广告；商业咨询；进出口代理；推销（替他人）；拍卖（商品截止），有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，经核准续展有效期至2030年1月20日。
第19470382号“”商标的注册人是东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，核定服务项目类别为第35类，包括特许经营的商业管理；替他人推销；进出口代理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等，有效期限自2018年9月7日至2028年9月6日。
为证明涉案商标具有较高知名度，美宜佳公司提交如下证据：1.证书号2010Y08488《广东省著名商标证书》打印件，证明第1357302号商标于2010年12月被认定为广东省著名商标；2.2011年5月，中国连锁经营协会颁发《中国特许奖》证书照片；3.腾讯网关于“美宜佳门店突破20000家”、新京报关于“中国便利店百强榜单发布，易捷、美宜佳、昆仑好客居前三”的新闻报道。
二、关于美宜佳公司指控高志便利店侵权的相关事实
广东省佛山市岭南公证处作出的（2021）粤佛岭南第1950号公证书载明：美宜佳公司的委托代理人袁某于2021年2月1日来到位于广州市南沙区一标识为“高志便利店”等字样的店铺（该店铺外墙贴有标识为“裕安街90”等字样的路牌）。随后，公证员、公证处工作人员与袁某一起进入该店铺（店铺悬挂的《营业执照》显示内容有：“广州市南沙区高志便利店、赖超坚”等其他信息），根据袁某要求，公证处工作人员在该店铺内购买了商品一件。购买过程由公证员及袁某在旁见证。公证员使用公证处工作手机分别对上述店铺的周边、外部及内部环境拍摄照片11张，并对购买货物手机支付界面拍摄照片1张。公证书附件显示，涉案店铺三面门招均使用了“”标识，正面门招标注“高志便利店”字样，其中“高志”两字较大。
美宜佳公司主张，高志便利店在被控店铺门头招牌使用的“”标识，与涉案三个权利商标的图形部分均由双拱门房屋图案构成，且图案右侧拱门上方有一个圆点，右侧拱门柱向下延伸，整体形象高度相似；被控侵权店铺为便利店，与我方第5585266号商标核定使用的“以便利店的方式推销（替他人）”、第1357302号商标核定使用的“推销（替他人）”及第19470382号注册商标核定使用的“替他人推销”构成相同服务。高志便利店确认被控侵权店铺为便利店，与案涉权利商标核定使用服务构成相同服务，但认为被控侵权标识与三个权利商标不构成相似：1.三个权利商标底部均有中文“美宜佳”或是字母m.y.j，该中文文字或字母才是商标的主要区别部分，而被控侵权标识底部没有任何文字或字母，且左侧房屋底部有封口，而三个权利商标底部为开放式，无封口；2.第19470382号商标有深色椭圆形背景，且房屋图形右上方没有圆点；而第5585266号商标除小屋图形外面有正方形边线，与被控侵权标识不同；3.被控侵权店铺门招上除被控侵权标识外，还显著标识了“高志便利店”字样，不会使公众混淆。
高志便利店确认被控侵权店铺为其经营，被控侵权标识使用于其店铺门头招牌上，但是前手经营者设置的，其经前手转让后一直使用，不知道其涉嫌侵权，2022年1月收到本案诉讼材料时即已拆除。并提供以下证据：1.照片打印件1张，显示店铺门照三面使用“”标识，拟证明被控侵权标识是其从前手受让被控侵权店铺时即有；2.照片2张，显示店铺内货架摆放日用品等商品；2.照片1张，显示店铺三面门招上的“”已被拆除。美宜佳公司对上述证据的真实性合法性均确认，但认为证据1只反映了客观侵权事实，不能证明高志便利店从第三人处接手店铺及侵权标识及主观上没有侵权故意；证据2只能证明高志便利店经营的服务类别与案涉三个权利商标核定使用范围构成相同或相类似服务；确认被控侵权标识已拆除，但拆除时间不确认。
三、其他查明的事实
美宜佳公司主张经济损失和合理开支50000元，其中合理维权费用包括律师费8000元、公证费1000元、调查差旅费3000元，提供公证费票据，其余没有证据证实。
美宜佳公司提供《特许加盟合同》复印件显示，2014年12月12日，美宜佳公司与案外人签订《特许加盟合同》，授权案外人加盟“美宜佳”便利店系统，使用由其开发并完善成型的商标、服务标识及经营技术等，一次性支付的特许权使用费为25000元，后续使用费为每月1000元，使用期限为3年。高志便利店对该证据不予确认，认为合同约定的加盟费是包含了使用美宜佳所有商标、收银系统、协助加盟店经营、员工培训等服务的费用，参考加盟费判赔严重过高，不合理。
美宜佳公司的原名称为东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，2021年2月22日经东莞市市场监督管理局核准变更名称为美宜佳控股有限公司。
高志便利店为个体工商户，成立日期为2020年11月9日，经营范围为食品经营，烟草制品零售，酒类经营，日用品销售。
一审法院认为，美宜佳公司是第1357302号“”、第5585266号“”、第19470382号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
根据（2021）粤佛岭南第1950号公证书记载的内容及高志便利店在庭审中的自认，一审法院依法认定被控侵权店铺是高志便利店经营的事实。
被控侵权店铺店外招牌使用的“”标识，能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。被控侵权店铺为便利店，与涉案三个权利商标核定使用的服务类别中的“替他人推销”“以便利店的方式推销（替他人）”“推销（替他人）”构成类似服务。被控侵权店铺招牌上使用的“”标识，与第1357302号“”、第5585266号“”、第19470382号“”注册商标的图形部分虽然存在背景、外边框、个别封口等细节上存在细微差别，但在构图、形态、元素组成等方面都高度近似，整体构成商标近似。结合涉案权利商标的知名度，被控侵权标识的使用易使相关公众对其服务的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的服务有特定的联系。高志便利店辩称被控侵权标识是由前手设置，是与被控侵权店铺一起从前手受让而来，但未举证证实，即使确为如此，其亦承认在从前手处获得被控侵权标识时并未审查该标识的商标权属情况，无法证明其履行了合理审查义务，因此，一审法院对其该项抗辩不予支持，依法认定其在店铺招牌上使用被控侵权标识“”的行为侵犯了美宜佳公司前述三个注册商标专用权，依法应当承担赔偿损失的法律责任。
关于赔偿问题。关于合理费用，美宜佳公司主张的取证公证费、律师费、调查差旅费虽仅提供了公证费发票予以证实，但考虑到本案确有公证保全取证及律师出庭应诉，一审法院对合理费用予以酌情支持。因美宜佳公司未能举证证实其侵权损失及高志便利店因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，高志便利店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及美宜佳公司为维权所支付合理开支的合理性与必要性等因素，酌情确定赔偿数额为25000元（包括合理开支）。对于美宜佳公司超出该数额部分的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院于2022年2月28日作出判决如下：一、广州市南沙区高志便利店自本判决发生法律效力之日起七日内，赔偿美宜佳控股有限公司经济损失及合理开支共计25000元；二、驳回美宜佳控股有限公司的其他诉讼请求。案件受理费525元，由美宜佳控股有限公司负担262.5元，广州市南沙区高志便利店负担262.5元（上述受理费用已由美宜佳控股有限公司预交，一审法院不再予以退回，美宜佳控股有限公司同意其中广州市南沙区高志便利店负担部分由广州市南沙区高志便利店于上述履行期限内直接向美宜佳控股有限公司支付）。
二审中，高志便利店提交以下证据：证据1.微信聊天记录，拟证明高志便利店在收到本案起诉状后，立即意识到可能侵权并立即拆除招牌上的图形，故高志便利店没有侵权故意；另外可以证明涉案店铺招牌上的图形在高志便利店之前就已经存在；证据2.支付宝收款记录、证据3.微信收款记录、证据4.网页截图、证据5.生活缴费账单，证据2-5拟证明高志便利店经营成本高、利润低、收入微薄，一审法院确定的赔偿数额过高。
美宜佳公司针对高志便利店提交的证据发表质证意见：高志便利店提交的证据的真实性、合法性由法院认定。涉案商标非常知名，高志便利店的侵权故意比较明显，微信聊天记录无法证明其无主观故意。高志便利店提交的支付宝收款记录、微信收款记录、网页截图证、生活缴费账单等证据与本案没有关联。
本院对上述证据真实性以及与待证事实的关联性、证明目的及证明力大小，将综合全案予以认定。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据高志便利店的上诉意见，本院归纳本案争议焦点为：1.被诉标识的使用是否构成商标侵权；2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被诉标识的使用是否构成商标侵权的问题
《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等综合判断。本案中，高志便利店提供的服务与美宜佳公司涉案商标核定使用服务类别“替他人推销”“以便利店的方式推销（替他人）”“推销（替他人）”容易使相关公众产生混淆，两者构成类似服务。简易房屋图形均是被诉标识与涉案商标中最具有显著性的部分，尽管两者在细节处存在区别，但两者主要风格、图形以及显著性部分均基本一致，且涉案商标经商标权人的宣传、推广，已经具有一定的知名度，故一审法院认定两者构成相似，高志便利店使用被诉标识的行为构成商标侵权有事实和法律依据，本院予以支持。
《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然高志便利店主张被诉标识来源于案外人，但其提交的证据不足以证明其该项主张，且本案中高志便利店并非销售侵犯注册商标专用权的商品,而是在经营中使用被诉标识作为店铺招牌提供服务,该使用行为并不适用合法来源抗辩，不管被诉侵权标识是否是上手经营者安装还是高志便利店安装，高志便利店在经营过程中确实使用了被诉侵权标识对外提供服务，高志便利店对此使用被诉侵权标识行为应承担法律责任，故高志便利店关于被诉侵权标识来源于案外人，不应认定构成侵权的上诉主张依据不足，本院不予支持。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，美宜佳公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也无证据证明高志便利店因侵权所获得的利益，故一审法院综合涉案商标的知名度，高志便利店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及美宜佳公司为维权所支付合理开支的合理性与必要性等因素，酌情确定赔偿数额，属于法官的自由裁量权范畴，确定的赔偿数额并无明显不当，应予维持。
综上所述，高志便利店的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由广州市南沙区高志便利店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎炽森
审 判 员 丁 丽
审 判 员 刘小鹏
二〇二二年八月十五日
法官助理 刘合安
书 记 员 黄燕婷
